RESUMO: Ao tratar de assuntos que norteiam os conhecimentos contemporâneos sobre a questão social, o presente trabalho, foi elaborado a partir da visão em uma temática um tanto quanto diferenciada, possui em seu contexto elementos provocativos a serem deliberados e discutidos voltados a teóricas diversas acerca dos direitos do nascituro quais sejam as teorias: Natalista, Condicional e Concepcionista, a problemática é com relação em que casos deverá ser aplicada a teoria Concepcionista, a qual apresenta soluções variadas baseando-se na doutrina vez que a legislação é vaga com relação ao presente estudo. A presente temática é de suma relevância social, e ao não ser observada pode ferir o principio do direito a vida da pessoa humana, desta forma a presente pesquisa foi desenvolvida a partir de analise doutrinaria e jurisprudencial com posterior compatibilização entre estas, e tem como objetivo demonstrar a divisão das teorias voltadas ao mesmo tema, bem como sua devida aplicação ao caso concreto, observando o linear jurídico acerca deste.

Palavra- Chave: Questão Social; Jurisprudência do Nascituro; Doutrina.

ABSTRACT: In dealing with to guide issues about contemporary knowledge on a social issue, the present work was drawn from the view in a somewhat different theme, its context has provocative elements to be deliberated and discussed, Rights Of the unborn which are like theories: Natalist, Conditional and Conceptionist, the problematic is with reference in which the cases must be applied to the Conceptionist theory, which presents varied solutions based on the doctrine, The present theme is of great social relevance, And is not observed as a point of view on the right to life of the human person, the present research has been developed from doctrinal and jurisprudential analysis with later compatibilization between these and aims to Demonstrate the division of theories focused on the same theme, As well as its application in concrete case, observing the linear legal on This one.

Keyword: Social Issues; Jurisprudence of the unborn child; Doctrine.

1.      INTRODUÇÃO

A contemporaneidade é visada por ter perpassado um contexto histórico metamórfico, sendo imprescindível resaltar as visões e teorias diversificadas acerca da mesma temática. O propósito de notoriamente se ter muitos olhares voltados a determinado tema sempre ocorreu a partir da tentativa de solucionar problemas ou tentar evitar que estes tivessem possibilidades de existir. Não obstante o direito como ciência social aplicada, e, mais ainda como pacificador social, entre mudanças e reformulações dos mais variados temas possui em si uma temática que é de grande importância e debate para os civilistas, a questão dos direitos da personalidade: direito ao nascituro.

De acordo com o Código Civil (2002), o Nascituro é um direito entrelaçado a personalidade, vez que esta que lhe põe a salvo[1], no entanto existem ponderações diversas acerca da temática, como por exemplo, as visões: Natalista que é adotada pelo próprio Código Civil, de acordo com Silvio de Salvo Venosa (2010) consiste no nascimento com vida; Condicional, de acordo com Paulo Nader (2016), os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais; e Concepcionista cuja temática é menos aceita pelos doutrinadores e conforme aponta Maria Helena Diniz (2014), o direito do nascituro é posto a salvo pela lei desde a concepção. Os tribunais julgam conforme seu entendimento, entretanto há que se ponderar com relação ao caso concreto, vez que este é o centro das analises e para este é preciso voltar seu olhar ao aplicar as teorias do Nascituro.

Acerca da teoria Concepcionista do nascituro é preciso verificar em que contexto estará sendo aplicado, a analise pode ser diversificada entre os tribunais e por doutrinadores, no entanto como já foi dito é preciso analisar com precisão o caso em que este será tramitado.

Percebe-se que o fator segurança monetária, é algo que se faz necessário para garantir a existência e sobrevivência, este fator já existe á muito tempo, no entanto tem-se notavelmente sido observado e discutido na atualidade. De acordo com Maria Helena Diniz (2012), a finalidade de garantir a existência e sobrevivência, Porém, a par dos direitos patrimoniais e dos direitos pessoais à pessoa natural tem direitos da personalidade[2], de forma clara e objetiva é perceptível que a vida humana deve ser levada em conta acima de qualquer outra temática do ordenamento jurídico conforme apontamento de Maria Helena Diniz (2012). A teoria Concepcionista foi tida em observância para alguns direitos de forma delimitada, o que seria dependente do nascimento com vida, como é o caso dos direitos patrimoniais[3]. A temática foi tida com outros olhares e concepções diferentes pelo fato de o Código Civil de (2002) tratar de forma vaga a mesma.

2.      APONTAMENTOS TEORICOS E METODOLOGICOS

Alguns defensores Concepcionista, a qual alguns são adeptos notavelmente tem-se, Teixeira de Freitas, Limongi França, André Franco Montoro, Francisco do Santos Amaral, Maria Helena Diniz, Pontes de Miranda dentre outros juristas notoriamente reconhecidos. Em seu Dicionário jurídico, Maria Helena Diniz conceitua o nascituro como sendo “Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo”[4].

A objetividade de forma geral da presente exposição é demonstrar quais são os parâmetros da visão Concepcionista, e, os objetivos de formas específicas serão demonstrar: qual foi a origem do termo, quais são as circunstancias pelas quais esse método devera ser aplicados e em quês casos não devem ser abordadas.

Ao analisar o pensamento exposto por Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa e Paulo Nader, doutrinadores civis, observando os principais e relevantes pontos abordados pelos doutrinadores acerca da temática, utilizou-se da forma comparativa e interpretativa, para que cominasse na compatibilização da presente exposição. Fez-se necessário também a comparação entre as três visões teóricas sobre a temática do nascituro, a fim de compreender quando deverá ser aplicada a teoria Concepcionista. Posteriormente foram analisadas ações judiciais nos sites dos tribunais superiores para realizar a compatibilização de dados entre doutrina e aplicação ao caso concreto.

3.      PARAMETROS TEÓRICOS SOB A EGIDE DOS DOUTRINADORES

A temática do nascituro ainda é motivo de debates, pois a partir desta, existem três divisões teóricas, a Natalista que conforme aponta Silvio de Salvo Venosa (2010) e Paulo Nader (2016) tem-se como inicio da personalidade sendo a partir do nascimento com vida; resguardando os direitos do ser em formação e que incluso é a teoria universal, ou seja, adotada pelo Codigo Civil de 2002. Existe também a teoria Condicional que é descrita de acordo com Paulo Nader (2016), no qual os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais, ao nascimento com vida; e Concepcionista  conforme pondera Maria Helena Diniz (2014), o direito do nascituro é posto a salvo pela lei desde a concepção.

Verificando a temática em informe jurisprudencial exposto pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, foi possível depreender que a teoria concepcionista é adotada quando a relação com crimes cometidos contra o nascituro conforme Resposta 1.415.727-SC, Relato do  Ministro Luis Felipe Salomão STJ que predispõe da seguinte forma:

[...] o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a "crimes contra a pessoa" e especificamente no capítulo "dos crimes contra a vida". Assim, o ordenamento jurídico como um todo (e não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concepcionista - para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, haja vista que o nascituro é pessoa e, portanto, sujeito de direitos - para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea[5]. 

Acerca desse tema Paulo Nader (2016) aponta que embora o código civil de 1916 e 2002 adotem a teoria natalista, o legislador possuía a alternativa de fixar a partir da concepção ou nascimento com vida a proteção ao nascituro ou embrião[6], nesta linhagem de pensamento, ele sustenta o exposto apontando que Teixeira de Freitas e Clovis Bevilaqua como civilistas de expressão defendem a teoria concepcionista.

Por outro lado, ao tratar sobre a temática, Maria Helena Diniz (2014) exemplifica por meio de comparação entre o código civil brasileiro e os códigos existentes e vigentes em outros países, apontando que o código civil brasileiro afastou determinadas hipóteses dispondo em seu art. 2º que a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que o recém-nascido venha a falecer instantes depois[7]. Diniz (2014) acrescenta que, “pela resolução nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde – CNS, o nascimento com vida é a expulsão ou extração completa do produto da concepção” [8]. Após analise descrita acima, ela termina com seguinte apontamento “Conquanto Comece do nascimento com vida (RJ 172:99) a personalidade civil da pessoa, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2º)”(DINIZ, 2014 p. 225).

Sobre esse tema, Silvio de Salvo Venosa (2010) explica que embora o código civil disponha a respeito do nascituro, não concebe como personalidade, mas, sim que põe a salvo seus direitos conforme art. 2º[9]. Para Venosa (2010) “o nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido, e que poderá ser sujeito de direitos no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual” ele aponta dois outros fatores de suma importância que é a questão do regime protetivo que abrange mais de uma das áreas das ciências jurídicas, sendo tratado tanto pelo Direito Civil quanto pelo Direito Penal, embora ainda não possua em sua totalidade os requesitos da personalidade[10]. Seguindo sua exposição Venosa (2010) pondera que de acordo com o código de 2002, o nascituro ainda que não seja considerado pessoa, possui a proteção legal de seus direitos desde a concepção. Por tanto de acordo com a explicação referente a presente temática e explicações de forma comparativa e compatibilizante acerca dos doutrinadores bem como o relato do ministro do STJ[11], fica claro que essa teoria ainda que não seja aceita amplamente deve ter um linear voltado ao caso concreto e analisado, observando o quadro fático.

4.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

Primeiramente apontar que não há pretensão aqui em pautar um fim nas discussões a cerca da presente temática, visto que a presente problemática é ampla e de abordagem multidisciplinar e que será tratada por variadas analises de juristas e doutrinadores. 

Desta forma o presente estudo por ser de natureza, social, Constitucional, civil e penal, merece uma atenção especial, observando o Código Civil, que regulamentou a norma constitucional, trazendo diretrizes gerais para O principio da dignidade da pessoa humana, para que desta forma, também os que hão de nascer possam ter acesso aos direitos básicos constantes na Constituição de 1988 e sobre tudo o direito a vida apontado constantemente pelo direito.

Diante do exposto e considerando a problemática com relação à aplicação da teoria concepcionista ao caso concreto obteve-se a compatibilização por meio do entrelace entre o Código Civil as teorias e o caso concreto exposto no presente trabalho, é mister salientar que ainda que hajam lacunas na legislação e mesmo que os doutrinadores apontem teorias diversas, em determinadas matérias o pensamento destes acaba por cominar em uma única resposta que muitas das vezes norteia e perpassam a mesma temática, no caso descrito pela jurisprudência conforme citado acima, a teoria Concepcionista foi adotada em virtude da analise do quadro fático, vez que se tratava de atentado contra a vida da pessoa humana[12], por conseguinte percebe-se que tanto o Código Civil quanto o Código Penal estão de acordo no alinhamento a teoria Concepcionista para que ambos ramos do Direito possam ter eficácia em sua aplicação, voltados ao linear e aos parâmetros jurídicos.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, sem ele nada seria possível.

Agradeço aos meus pais, sem eles jamais teria nascido.

A minha tia Maria Madalena, sem ela jamais teria crescido.

Estendo minha gratidão, a professora Deborah Marques Pereira, mestra do meu aprendizado, estimuladora do meu saber, incentivadora da vontade em aprender.

E não menos merecido, agradeço a todos os professores, colegas e amigos que conheci durante a vida acadêmica, e fora dela também, todos que ficaram com um pouco de mim, e me deixaram um pouco de si, permaneço igual fisicamente, mas, totalmente mudado intelecto e mentalmente.                                            

REFERENCIAS

BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

BRASIL, Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, v. 11, 2002.

DE JUSTIÇA, Superior Tribunal. Superior Tribunal de Justiça. http:://www. stj. gov. br>. Acesso em, 14.04.2017.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: vol.1: Teoria geral do direito civil. Saraiva, 2014.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico universitário. Saraiva, 2010.

FEDERAL, GOVERNO. Conselho Nacional de Saúde. Ética em Pesquisa. Disponível em:< http://conselho. saude. gov. b r> Acesso em, v. 13, n. 11, p. 00.

NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. Grupo Gen-Editora Forense, 2016.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, v. 10, 2010.